Shuaishuai Niu, Yue Zhao
Abstract：
The age of sexual consent law is directly related to the protection of minors ’sexual autonomy. The age of consent is not just an “age threshold”, it should also include related laws or principles covering different situations. Compared with most countries in the world, the age of consent in China is relatively low, and a complete and systematic system has not yet been established. Lots of obstacles in dealing with cases of sexual relations between minors who have reached the age of sexual consent have occurred due to the incompleteness of the age of consent law. Currently, there is a great gap for improvement in the conviction of sex crimes against children above or below the age of consent. In addition to learning from other countries to adjust the age of consent appropriately, China ’s sexual consent age system can be improved from aspects such as perfecting the “close age exemption” system, the application of absolute liability, rape committed by abuse of authority or trust.
Key Words：
Minors, age of consent, close age exemption, abuse of authority or trust
未成年人性承诺年龄比较研究
摘要：
性承诺年龄直接关系着未成年人性自主权的保障。性承诺年龄并非一个单纯的“年龄线”，它还应当包含与之相关的、涵盖不同特殊情形的制度。相比世界上大多数国家，我国法律中规定的性承诺年龄偏低，而且尚未形成完整、体系化制度，为实践中处理未成年人遭受性侵害问题带来了许多困境，尤其是在与已达到性承诺年龄的未成年人发生性关系的案件中。目前我国在性承诺年龄“线下”和“线上”的强奸行为认定方面，都有可以提升的空间。除了借鉴其他国家规定对性承诺年龄进行适当调整之外，可以从完善“年龄相近豁免”制度、严格责任的适用、滥用权威或信赖地位类强奸等方面来完善我国的性承诺年龄制度。
关键词：
未成年人 性承诺年龄 年龄相近豁免 权威或信赖关系
2020年4月，鲍某涉嫌强奸“养女”案被媒体曝光后，引发了广泛的关注。案件中的关键点之一在于，鲍某称两人发生性关系时，“养女”已满14周岁，性行为系自愿，因而不构成犯罪。无独有偶，2018年6月，媒体报道了陕西省华阴市某镇一已婚公职人员雷某长期胁迫15岁少女发生性关系的事件。该镇政府回应，两人属男女朋友关系，发生关系属实，但不存在强奸犯罪嫌疑，警方也未予立案。但是，少女母亲认为，雷某利用自己的职权诱骗女儿与其发生性关系，对处理结果不满。两案中，女性都年满14周岁，达到了性承诺年龄，与之发生性行为并不当然构成强奸罪。但与此同时，两人均为未成年人，发生性行为的对象为相较其具有优势地位的成年男性，此时仅因为男性没有使用胁迫或暴力手段就认定女孩为自愿，似乎又过于武断。的确，上述两个案件中“受害人”如果案发时未满14周岁，“施害人”必然难逃法律制裁。面对这种情况，很多人呼吁提高我国的法定性承诺年龄，来加强对已满14周岁的未成年人的保护。但是，“提高性承诺年龄”就能解决像上述两个案件中面临的“与已满14周岁未成年人发生性关系”的困境吗？除了单纯改变“年龄线”之外，还应当同时善哪些相关制度？
一、性承诺年龄概述
性承诺年龄（age of consent），又称性同意年龄，是法律拟制的、个人在法律上能够对“性行为”做出“有效同意”的最低年龄。成年人之间发生性行为，只要是双方“合意”就不构成“强奸”。但是儿童在认知能力、辨别能力以及反抗能力等方面都不及成年人，需要在法律层面对心智、身体并未发育成熟的儿童的性自由权加以限制。是以，法律为此设置一定的“年龄线”，假设这一年龄之下的未成年人对自己的性自由没有支配权，不具有做出有效性同意的能力。我国《刑法》第二百三十六条规定，奸淫不满十四周岁的幼女的，以强奸论，从重处罚。其中，“14周岁”被认为是我国的未成年人的性承诺年龄。通俗地讲，我国刑法假定14岁以下的女性对性行为表示的同意是没有法律效力的，与之发生性关系，无论手段为何，无论女性是否“同意”，均可构成强奸。与我国一样，世界上大部分国家和地区的法律中都明确规定了本国的“性承诺年龄”，但具体年龄设置存在差异。
图片来源：Legal Ages of Consent By Country网站
（https://www.ageofconsent.net/world，访问日期：2020年4月25日）
如上图所示，部分国家规定的性承诺年龄都在14周岁以上（包含14岁）。性承诺年龄最低的几个国家都分布在非洲和亚洲。其中，非洲的尼日利亚全球最低，为11岁；安哥拉、菲律宾紧随其后，为12岁；日本为13岁。性承诺年龄最高的国家是亚洲地区的巴林，年龄为21岁，此外太平洋岛国纽埃为19岁。在阿富汗、伊朗、卡塔尔等国家，法律没有规定性承诺年龄，但是婚前性行为是被禁止的，只有婚后与配偶实施的性行为才是合法的。
根据Legal Ages of Consent By Country网站对全球201个国家和地区性承诺年龄的统计（见下图），全球大部分国家和地区规定的性承诺年龄集中在14-18岁之间，其中有76个国家的性承诺年龄为16岁，占总数的37.8%。性承诺年龄高于14岁的共147个国家，占全部总数的73%。相比之下，我国的性承诺年龄设置在全球范围内偏低。
统计数据来源：Legal Ages of Consent by Country[1]
二、与未达到性承诺年龄的未成年人发生性关系的违法性和可罚性之例外
一般情况下，具备刑事责任能力的人与未达到性承诺年龄的儿童发生性关系可以构成“法定强奸”（statutory rape），应当承担相应的刑事处罚。但是，这其中也存在几种例外情形，是否必然构成犯罪在一定程度上还取决于施害人和受害人的年龄、性行为的内容等因素。比较法上存在的例外可以归纳为以下几种情形：
1）年龄相近豁免法则
“年龄相近豁免”（close in age exemptions）法则，又称“罗密欧与朱丽叶”法则（Romeo and Juliet Law），即虽然发生性关系时双方或其中一方尚未达到性承诺年龄，但如果发生性关系的双方之间年龄相近（双方年龄差在一定范围之内），则可以不作为犯罪来处理。例如，美国的特拉华州（state of Delaware）的法律规定的性承诺年龄为18岁，但16岁和17岁的未成年人与另一方发生性关系，如果另一方的年龄在30岁以下，则不构成犯罪，即在此种情况下，16岁和17岁的未成年人被认为是有性承诺能力的。英格兰和威尔士的性承诺年龄为16岁，但是其《内政部远离性犯罪指南》（Home Office guidance：Safer from Sexual Crime）也明确提出，对未达到性承诺年龄的年龄相近的青少年之间自愿发生的性行为，不予追诉。[2]
在我国法律中也有类似规定。最高人民法院《关于审理未成年人刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释[2006]1号）第六条规定，已满十四周岁不满十六周岁的人偶尔与幼女发生性行为，情节轻微、未造成严重后果的，不认为是犯罪。此外，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部发布的《关于依法惩治性侵害未成年人犯罪的意见》第27条也重申了该规定。
“年龄相近豁免”原则的设立是为了避免给那些与其男朋友或女朋友自愿发生性关系的青少年“情侣”们贴上“性犯罪者”这一可能跟随其一辈子的负面标签。需要注意的是，“年龄相近豁免”原则的适用条件往往十分严格，除了双方年龄相近这一要求外，法律还往往规定了未达到性承诺年龄一方的“最低年龄要求”以及甚至另一方的年龄上限或“双方之间的最大年龄差”。例如，美国新泽西州（New Jersey），法律规定的性承诺年龄为18岁，但是对于16岁以上的，未满18岁的未成年人与另一方自愿发生性关系，且双方之间年龄差在4岁以内，则不作为犯罪处理。在这里，16岁即“最低年龄要求”，4岁即双方之间的最大年龄差。
2）年龄认识错误，作为抗辩理由
有些国家和地区的法律中，如果一方与另一方发生性关系时，不知对方未达到性承诺年龄，并且该“不知”是有合理的依据的，则其可以使用“非明知对方未达到性承诺年龄”作为自己的抗辩理由。例如，美国《模范刑法典》213.6条中规定：在本条中，如果行为是否构成犯罪取决于儿童的年龄在10周岁以下，那么行为人不能以“不知道儿童的年龄或者有合理理由认为儿童年龄在10岁以上”来抗辩；如果行为是否构成犯罪取决于儿童的年龄低于（10岁以上的）其他“关键年龄”(各州规定有所不同)，此时如果行为人可以通过优势证据证明其有合理理由认为儿童的年龄高于“关键年龄”,则可以用来作为“抗辩理由”。但是在美国大部分州，法定强奸适用的都是严格责任，即只要事实上与未达到性承诺年龄的儿童发生性关系，则均构成“法定强奸”。只有在印第安纳州、犹他州等少数州，如果行为人有理由认为另一方已达到性承诺年龄，则可以使用“年龄认识错误”作为抗辩理由。
“年龄认识错误”在我国也可以作为行为人不成犯罪或者构成“强奸罪”以外的其他犯罪的理由。最高人民法院2003年《关于行为人不明知是不满十四周岁的幼女双方自愿发生性关系是否构成强奸罪问题的批复》（法释[２００３]４号）指出，行为人确实不知对方是不满十四周岁的幼女，双方自愿发生性关系，未造成严重后果，情节显著轻微的，不认为是犯罪。2013年最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部发布的《关于依法惩治性侵害未成年人犯罪的意见》第19条规定，知道或者应当知道对方是不满十四周岁的幼女，而实施奸淫等性侵害行为的，应当认定行为人“明知”对方是幼女；对于不满十二周岁的被害人实施奸淫等性侵害行为的，应当认定行为人“明知”对方是幼女；对于，从其身体发育状况、言谈举止、衣着特征、生活作息规律等观察可能是幼女，而实施奸淫等性侵害行为的，应当认定行为人“明知”对方是幼女。从这一规定可以看出，对于被害人不满12周岁，适用的是严格责任，即不管是否存在“认识错误”，都不妨碍强奸罪的构成；被害人年龄在12-14岁之间的，若行为人基于从被害人身体发育状况、言谈举止、衣着特征、生活作息规律等观察，仍对其年龄存在错误认识，则可能不构成强奸罪。
值得注意的是，考虑到保护幼女的重要性，法院在认定这一认识错误时通常持审慎态度，对“确实不知”的判断比较严格。只有已满十二周岁不满十四周岁的幼女身体发育状况、言谈举止、衣着、生活规律等特征确实接近成年人，即便是一般正常人在合理审慎判断后仍然无法辨认其年龄的情况下，法院才有可能认定存在年龄认识错误。[3]而且，最高人民法院批复（法释[２００３]４号）的后段并不意味着行为人确实不知对方是不满十四周岁的幼女，双方自愿发生性关系，造成严重后果，情节严重的，以强奸罪论处，而宜理解为：“行为人确实不知对方是不满十四周岁的幼女，双方自愿发生性关系，造成严重后果的，按照后果的性质与责任形式，以相应的犯罪（如故意伤害罪、过失重伤罪等）论处。”[4]
除了上述两种情形之外，在有些国家或地区，“存在婚姻关系”也是变通适用或者不适用“性同意年龄”规定的例外。例如，有的国家法律规定，如果发生性关系的双方存在婚姻关系，则性承诺年龄可以对他们降低或者直接不予适用。
三、已达性承诺年龄的未成年人：性承诺有效性的认定
从上文中的图表可以看出，世界上绝大多数国家规定的性承诺年龄都低于《联合国儿童权利公约》所规定成年年龄18岁。也就是说，在大部分国家，儿童在成年之前，已经拥有性自主权，可以有效处分自己的性权利。但是，未成年人在经济能力和心理认知上与一般成年人仍然有一定差距，因此在生活中更易对他人形成信赖和依附关系，性意志更容易受到操纵。
事实上，法律上的性承诺年龄只是对于性成熟状况的拟制，刑法在儿童的成长阶段中人为划了一条整齐的年龄线，低于这条线的儿童一般情况下没有性认知，超过这条线的儿童一般具有完全的性意识和独立的性判断。但是，没有任何人的性意识是在14周岁生日那一刻成熟的，不同人的性认知能力由于成长环境的不同，也不可能完全的同步。在法定性承诺年龄制度之下，如何处理个别群体和个案的特殊情况，就显得尤为重要。考虑到未成年人相对稚嫩的心里状态，以及保护未成年人法益的优先性，达到性承诺年龄的未成年人在性行为中的“自愿”，需要更为审慎的考量。
比较法层面，许多国家都已在其法律中对“已达到性承诺年龄的未成年人”的性权利进行特别规定和保护，将利用与未成年人之间的“不平等关系或地位”与未成年人发生性关系的，一律按犯罪处理。
双方之间的“不平等的关系和地位”主要表现为年长者相较未成年人，处于一种“权威地位”（position of authority）和“受信赖地位”(position of trust)，使得未成年人对其产生某种依附或依赖关系。“权威地位”可以来源于年长者在未成年人的生活中所扮演的角色，比如此次鲍某事件中大家争论的监护关系；但同时，“权威地位”的来源又不限于此，它存在于那些“一方有权支配另一方”的所有关系，既包括法律意义上的关系，又辐射到物质和心理等其他层面的关系，指的是年长一方可以告诉年幼一方“做什么、不做什么”。“信赖地位”则代表着年长一方可以利用这种地位说服或者引导年幼一方去相信，自己处于他/她的保护之下，有他/她的陪伴就是安全的。
如果一个人利用相对未成年人的权威或信赖地位，使后者与之发生性关系（不限于性交），那么法律有理由不认可未成年人做出的“性承诺”的有效性。部分国家的法律规定，在这种情况下，即便未成年人做出的“性承诺”是发自内心的，另一方也没有进行直接的胁迫或威胁，未成年人此时的性承诺仍然是无效的，相对应的，与之发生的性行为构成犯罪。最典型的立法例包括澳大利亚部分州及英格兰和威尔士。
- 澳大利亚各州的法定性承诺年龄为16或者17岁不等，在新南威尔士州、维多利亚州、西澳大利亚州、南澳大利亚州和北领地，对达到性承诺年龄的未成年人负有监督、监管职责（supervisory role）的人与在其监督、监管之下未成年人存在性方面的关系的，都构成犯罪，最高可能被判处10年监禁。此处提到的“专门照管的具有监督、监管职责的人”可以包括老师、体育教练、继父母、养父母、宗教官员或精神领袖、医生、儿童雇主或司法监管人员。[5]另外，如果其与在其监管下的未成年人维持这种性关系的，也构成犯罪，最高可判处25年监禁[6]。
- 英格兰和威尔士的《性犯罪法案》专门规定了“滥用信任地位”实施侵害未成年人的犯罪。英格兰和威尔士的法定性承诺年龄为16岁，但18岁以上的人故意与不满18岁的人发生性关系的（包括含有性目的地抚摸未成年人、使得未成年人参与性活动等），如果年龄较长一方相对年幼一方，处于信任地位，则应当构成犯罪。若经简易程序定罪，则当判处6个月以下有期徒刑，或单处或并处罚金；如经循公诉程序定罪，则当判处5年以下有期徒刑。[7]此处的“信任地位”适用于教育机构、诊所、医院、寄养家庭、少年管教所等场所，处于信任地位的人包含老师、寄养家庭的父母、警察、医生、社工等。
- 除此之外，欧洲理事会《保护儿童免受性剥削与性虐待公约》（Council of Europe Convention on the Protection of Children against Sexual Exploitation and Sexual Abuse）第18条（b）规定，各缔约国应采取必要的立法或其他措施确保将“利用认可的权威或信任地位，或者对儿童的影响，与儿童发生性行为”作为犯罪处理。美国《模范刑法典》第213条也规定行为人与其配偶以外的人发生性交或性接触，如果该人不满21岁且行为人是该人的监护人或对其福祉负有一般的监督职责，则行为人构成犯罪。
需要注意的是，在上述法律规定中，年长一方相较未成年人处于“权威或信任”地位只是一种事实状态，其是否利用这种地位迫使未成年人与其发生性关系不影响犯罪地构成。即双方只要存在这种关系，且年长一方故意与未成年人发生性关系，即可构成犯罪。法律这样规定的目的是为了保护在双方关系中处于弱势地位的年幼一方的权益。但是在判断一方在性行为发生时是否处于“权威或信任地位”时，必须结合具体案件的具体情况。另外，如果发生性行为时双方已经结婚或者双方之间年龄相差很小（如澳大利亚首都地区规定的是2岁），则不构成犯罪。
目前我国《刑法》虽然没有明文规定将利用双方不平等地位或滥用信任关系与已满十四周岁未成年人发生性关系规定为犯罪。但是，2013年最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部发布的《关于依法惩治性侵害未成年人犯罪的意见》第21规定：“对已满十四周岁的未成年女性负有特殊职责的人员，利用其优势地位或者被害人孤立无援的境地，迫使未成年被害人就范，而与其发生性关系的，以强奸罪定罪处罚。”同时跟据《意见》第9条规定对未成年人负有特殊职责的人员包含对其负有监护、教育、训练、救助、看护、医疗等人员。一方面，这代表着我国在司法实践中已经认识到，特殊职责地位在针对未成年人实施的性犯罪中的作用，承认了未成年人性保护的特殊性；但另一方面，这个规定本身与比较法层面上的规定是不同的，职责地位这一事实状态本身并不足以将性行为转化为犯罪，职责地位的存在与否影响的只是“自愿”认定。
简而言之，在上述比较法规定中，
特殊地位+与达到性承诺年龄的未成年的性行为=性犯罪
而根据目前我国法律及政策的规定下：
特殊地位+与达到性承诺年龄的未成年的性行为+利用优势地位迫使未成年人就范=性犯罪
四、“身体抵抗”在认定已达性承诺年龄的未成年人的“性承诺”中的作用。
强奸行为以违背妇女意志为前提，即在妇女不同意性交的情况下，强行与之性交；或者以违反妇女意愿的方式，强行与之性交。是否违背妇女的意志，不应只从表面上看妇女有无反抗、拒绝的表示，还应考虑妇女是否能够反抗、是否知道反抗、是否敢于反抗等情况，尤其是在被强奸一方为已满十四周岁的未成年人的案件中。实践中，如何在具体案件中判断是否违背妇女意志是司法机关在案件办理中经常面临的挑战。在鲍某涉嫌强奸案中，案件初次立案后又以“不存在犯罪事实”为由撤案，很大程度上可能是因为缺乏“直接证据”导致。
我国有的学者认为，由于强奸行为违背妇女意志，所以行为人必须采取某种足以使妇女不能反抗、不敢反抗或者不知反抗的手段，这便是暴力、胁迫或者其他手段，这些手段是强奸行为的组成部分。如果行为人没有采取这些强制手段，即使其行为客观上违背妇女意志，也不成立强奸罪。[8] 有学者进一步认为，上述暴力、胁迫、其他手段都必须达到使妇女明显难以反抗的程度，否则就难以划清强奸与通奸的界限。[9]这种观点在学理上恰当与否暂且不论，其应用到司法实践中的结果很可能是消极的。如果侦查机关、检察机关和法院均采纳这一观点，那么在证据层面，强奸的认定很可能会依赖于身体抵抗甚至暴力痕迹。对于达到性承诺年龄的未成年人来讲，这一理论导致的后果可能更加消极。未成年人容易受制于权威地位或者信赖关系的影响轻率地做出性承诺或者“半推半就”，此时强奸罪恐怕难以得到认定。
欧洲人权法院2003年受理、2004年审结的“M.C.诉保加利亚”一案件[10]对我们认识这个问题有重要的借鉴意义。在这个案件中，14岁的保加利亚籍女子M.C.（化名）声称自己先后被两名男子强奸，但保加利亚的检察机关经调查后认为：“虽然两名男子分别与M.C.发生了性关系，没有直接证据证明两名男子对其使用暴力、胁迫等手段，也没有证据证明M.C.在这一过程中进行过身体反抗。亦即没有足够证据证明她是被强迫与他人发生性关系。”因此，由于M.C.已经达到了法定的性承诺年龄（14岁），检察机关撤销了其案件，后又驳回其申诉。M.C.遂向欧洲人权法院进行申诉。欧洲人权法院经审理后认为，对于起诉性犯罪的任何过高的要求，如“无论何种情形都要求要证明受害人进行了身体抵抗”，都存在使某些类型的强奸不受惩罚，从而危及对个人性自主权的有效保护的危险。根据性犯罪领域当前的标准和趋势，必须将“对包括在没有受害人人身抵抗的情况下的任何未经同意的性行为进行惩罚和有效起诉”，作为成员国根据《公约》规定所承担的积极义务。而且，就保加利亚当局对案件的调查，法院认为，尽管在实践中有时可能难以在没有“直接强奸证据“（例如暴力痕迹或直接证人）的情况下证明“缺乏被害人同意”，但当局仍必须探索所有事实并在评估所有周围情况的基础上得出结论，调查及其结论必须集中在“缺乏性承诺”的问题上。[11]
此案中，作为专家的精神科医生和心理学家的书面意见显示，强奸受害者对施害人有两种反应方式：暴力的身体抵抗和“冻结的恐惧”（frozen-fright）（也称为“创伤性心理幼稚综合症”）。后者的意思是，当受害者面对不可避免要发生的强奸行为时，不能用基于经验的行为模式来分析受害人地反应。在这种情况下，又惊又怕的受害者经常采用被动回应的服从模式，这种模式具有童年时代的特征，或者寻求与事件发生心理上的分离，好像这并非发生在她身上。专家们认为，这种“冻结的恐惧模式”非常常见，他们对在1996年至2001年期间，14至20岁妇女声称自己被强奸的案件进行了研究，排除其中与申请人的案件差别很大的案件后，选出了其中的25个案件。在这25个案件中，其中有24个受害者在面临强奸时，没有进行身体抵抗，而是以被动服从。
在法院判决中也提到，尽管从历史角度来看，在许多国家其国内法律和惯例要求在强奸案中必须证明存在身体胁迫和抵抗的证据。然而，在过去的几十年中，欧洲和世界其他地区出现了明显而稳定的趋势，即在性犯罪领域逐渐放弃形式定义和狭义解释。在欧洲国家对强奸的法律规定中似乎不再有“身体暴力”和“受害者进行身体抵抗”的要求。爱尔兰法律明确规定，不能从“缺乏抵抗”中推断出受害人“同意”。在受大陆法传统影响的大多数欧洲国家中，“强奸”的定义包含施害人使用暴力或者以使用暴力相威胁。然而，在判例法及法律理论中“缺少被害人同意”（而非使用“强力”）被视为是强奸罪的构成要件，这一点是很重要的。国际刑法逐渐认为，“使用武力”不是强奸的要素，那些利用“压迫性环境”（coercive circumstances）进行性行为也应受到惩罚。
性侵害未成年人案件有其特殊性，在判断是否成立强奸犯罪时应当以“行为的发生是否违背未成年人的意志”为核心，综合考量案件中行为当事人的身份关系、地位、未成年人的心理、行为模式等因素，而不能简单以行为人是否实施暴力、胁迫或者其他手段为依据。
五、完善我国的“性承诺年龄”及其相关制度，更好保护未成年人合法权益
我国未成年人的性承诺年龄为14岁，根据上文中的统计，低于73%的国家和地区的规定，尤其是儿童保护体系和制度比较完善的发达国家。而且对于大多数14、15岁的未成年人来说，正好处于小学毕业或者刚刚升入初中阶段。这个年龄段的儿童大多正好进入叛逆期，心智尚不成熟、逆反心理严重，加之互联网和智能手机的普及使得她们能够轻易接触到网络上的不良信息或者通过网络受到他人的不良诱导，我们无法期待她们能够理性地处分自己地性权益。鲍某涉嫌强奸案爆发以后，有些专家呼吁提高我国的性承诺年龄。笔者对此也持支持与肯定态度，将我国的性承诺年龄进行适当提高，如参考大多数国家的规定，将性承诺年龄规定为16周岁。
但是，单纯提高性承诺年龄也并不能从根本上解决问题。性承诺年龄并非一个单纯的“年龄线”，还包括与其相关的一系列制度。相比之下，完善性承诺年龄制度下的相关原则或许比单纯修改性承诺年龄本身更为紧迫和实用。笔者认为，目前我国在性承诺年龄“线下”和“线上”的强奸行为认定方面，都有可以提升的空间。
1.完善“年龄相近豁免”制度
如上文所述最高人民法院《关于审理未成年人刑事案件具体应用法律若干问题的解释》中规定，已满十四周岁不满十六周岁的人偶尔与幼女发生性行为，情节轻微、未造成严重后果的，不认为是犯罪。该规定是对未成年人被害人和犯罪人双向保护的重要体现，也符合我国宽严相济的刑事政策。但是该规定只是提出了实施行为的男性一方的年龄设定了界限，与其他国家法律相比，不足之处在于未对“幼女”的最低年龄或者双方之间的年龄差进行规定。当然，“情节轻微、未造成严重后果的”是“不认为是犯罪”的前提，这在一定程度上排除了那些与年龄极小的幼女发生性行为不按犯罪处理的可能性。但是，从更好保护儿童角度看，有必要进一步完善上述规定，明确适用“年龄相近豁免”制度下的年幼一方的最低年龄限制及双方之间的年龄差限制，避免被恶意钻法律之漏洞。
2.对于奸淫十四周岁以下幼女的，统一适用“严格责任”。
所谓严格责任，简单地说，就是指一种不问主观过错的刑事责任，即对某些犯罪的构成不要求一般犯罪构成的主观要件，只要行为人的行为符合法律规定，或者导致了法律规定的某种结果，就可以对其进行起诉或定罪处罚。[12]严格责任主要集中在“公共福利犯罪”和“道德犯罪”两类犯罪里。其中，所谓“道德犯罪”，是指那些违反社会有关性或其他道德准则的犯罪，如法定强奸（与未成年少女发生性关系），引诱未成年少女脱离其监护人的看管，重婚，以及重罪—谋杀罪等。[13]对“道德犯罪”之所以要适用严格责任，一方面是因为此类犯罪侵犯的是国家所要重点保护的特殊法益，另一方面还因为它具有较大的事先可责性。
目前在我国，根据相关司法解释和政策，对奸淫不满十二周岁幼女的，适用的是严格责任原则，对于受害人年龄在十二到十四周岁之间的，行为人如果能够举证证明，行为发生时自己有合理理由认为对方已满14周岁的（即不明知对方未满14周岁），则不按强奸罪处理。[14]虽然，实践中，法院在认定这一认识错误时的判断比较严格。但在我国性承诺年龄本来就偏低的情况下，该规定无疑给了行为人一个“脱罪理由”，不利于保护未成年人的性权利。且“确实不知”属于主观判断的内容，实践中也存在被滥用的可能性。《刑法修正案（九）》废除嫖宿幼女罪后，行为人不能以向幼女“支付对价”作为抗辩理由，“不明知对方未满十四周岁”不能也不应当称为行为人脱罪的另一个借口。而且，儿童利益最大化及给予儿童特殊、优先保护在我国已经得到法律的肯定。当幼女的利益与“意图与未成年人发生性关系”的人的利益相互冲突时，法律的天平应当偏向哪方，相信对很多人来说都毋庸置疑的。故本文认为，可以借鉴其他国家立法，进一步扩大“严格责任”的适用对象，与未满14周岁未成年人发生性关系，又不满足“年龄相近豁免”的，一律适用严格责任，按照强奸罪处理，即行为人不能以基于从被害人身体发育状况、言谈举止、衣着特征、生活作息规律等观察，认为被害人已满14周岁为由进行辩护。
但这并不意味着在“严格责任下”，行为人没有任何辩护理由。但这里所谓的辩护理由，仅就被告人的主观过错方面而言。关于严格责任在主观过错方面的辩护理由，英国等国家不仅在法条设置上有的明文规定了辩护理由，而且还在司法实践中逐渐发展起来“善意辩护”这样一条折中路线，即在控方以严格责任起诉某一犯罪时，允许被告以合理而诚实的理由证明他没有主观过错，若他能说服陪审团或法官，则免罪。[15]考虑到行为人对被害人年龄产生错误认识的原因不同，如果该认识错误是由于被害人的“积极行为”导致，如被害人伪造身份证件并以此展示给行人，使其产生错误认识的，应当允许行为人以此为辩护理由。在行为人能够证明“错误认识”的产生是由于被害人积极行为导致的，被害人不构成犯罪。在此种情形下，行为人需要承担证明自己无罪的举证责任。
3.对未成年人负有特殊职责的人与已满14周岁未成年人发生性关系的，按强奸处理。
《关于依法惩治性侵害未成年人犯罪的意见》第21条的规定对于实践中处理行为人利用对未成年人特殊职责与已满十四周岁未成年人发生性关系的案件具有重要的指导意义和价值，而且该规定还有重要的行为引导作用。但是，根据该规定，特殊职责地位的存在只是认定已达到性承诺年龄的未成年人性行为“自愿”与否的一个因素，“特殊职责地位+与14岁以上未成年人性行为”并不能一定认定为强奸。由此可见，该司法意见尚未构成对现有法律的突破，也不是对刑法第236条的扩大解释，其本质上还是要求犯罪的构成是以“胁迫”为条件，这一点体现在“利用其优势地位或者被害人孤立无援的境地”、“迫使未成年被害人就范”的文本上。
本文建议借鉴其他国家做法，“特殊职责人与达14岁的未成年人发生的性行为认定为强奸，而不论行为人是否利用其优势地位或被害人孤立无援，迫使被害人就范。此外，在意见第9条的基础上，适当扩大“特殊职责的主体范围”，包括对女孩承担监护、照管等特殊职责的人员，共同生活的家庭成员以及其他相对女孩享有信任、权威或影响地位的人[16]。简而言之，这种职责、地位并不应当限于法律上的职责地位，还应当包括现实意义上的权威和支配地位及依附关系。
总而言之，不管是我国还是其他国家的立法中，未成年人的性承诺年龄不仅仅是一条“年龄线”，还包含与其相关的“年龄相近豁免”、“滥用权威或信赖地位型强奸”等规定或制度，统称为性承诺年龄制度。实现尊重未成年人性自主权和保护未成年人性权利的平衡，需要在实践中逐步改进性承诺年龄制度。这些改进需要更为严格审慎的法律评估，其旨意、范围和具体形式也有待更加详尽的学术探讨。
电话：13161120943 邮箱：niushuaishuai@zhichenglawyers.com
地址：北京市丰台区丰台路口东里198号致诚公益律师楼，100161
[1] 图表制作说明：调查涉及201个国家和地区。在部分国家内，不同地区或者不同法律规定的性承诺年龄存在差异。例如，美国不同州规定的性承诺年龄在16-18岁之间不等，其中30个州规定的是16岁，7个州规定的是17岁，13个州规定的是18岁。日本刑法典、民法典分别规定了不同的性承诺年龄。1907年制定的刑法规定性承诺年龄是13岁，其他法律在不同的地区所适用的性承诺年龄也不同。面对上述情况，Legal Ages of Consent By Country网站基本上选择了各年龄中的“最小值”代表该国的性承诺年龄，而没有对同一国家的不同性承诺年龄全部列举出来。例如，美国为16岁，日本为13岁。本文在写作中，根据该统计，制作了上图图表。
[2] Home Office, Children and Families: Safer from Sexual Crime – The Sexual Offences Act 2003, London: Home Office Communications Directorate, 2004.
[3]《<关于依法惩治性侵害未成年人犯罪的意见>有关问题的解读》，人民法院报，2014年1月8日发布，转载于http://www.ccdi.gov.cn/djfg/fgsy/201401/t20140107_114269.html。
[4] 张明楷:《刑法学》（第四版），法律出版社2011年版，第781页。
[5] CRIMES ACT 1900 – SECT 55A Sexual intercourse with young person under special care，http://www8.austlii.edu.au/cgi-bin/viewdoc/au/legis/act/consol_act/ca190082/s55a.html
[6] CRIMES ACT 1900- SECT 56 Maintaining sexual relationship with young person or person under special care，http://www8.austlii.edu.au/cgi-bin/viewdoc/au/legis/act/consol_act/ca190082/s56.html
[7] Sexual Offences Act 2003，article 16&17，http://www.legislation.gov.uk/ukpga/2003/42/contents
[8] 江任天：《对强奸罪中’违背妇女意志’问题的再认识》，载《法学研究》1984年第5期。
[9] 张明楷，《刑法学》（第四版），法律出版社2011年版，第779页。
[10] 参见 ECHR, M.C. v. Bulgaria, Judgment of 04/12/2003(no.39272/98),§§153、178.
[11] 《欧洲人权公约》第3条规定：“不得对任何人施以酷刑或者是使其受到非人道的或者是有损人格的待遇或者惩罚。”第8条规定：“1.人人有权享有使自己的私人和家庭生活、住所和通信得到尊重的权利。2.公共机构不得干预上述权利的行使，但是，依照法律规定的干预以及基于在民主社会中为了国家安全、公共安全或者国家的经济福利的利益考虑，为了防止混乱或者犯罪，为了保护健康或者道德，为了保护他人的权利与自由而有必要进行干预的，不受限。”http://www.echr.coe.int/Documents/Convention_ZHO.pdf
[12] 刘仁文：《刑法中的严格责任研究》，载中国法学网，http://www.iolaw.org.cn/showArticle.aspx?id=22。
[13] （美）Laurie L. Levenson,Good Faith Defenses:Reshaping Strict Liability Crimes,Cornell Law Review,March,1993.
[14] 参见最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部《关于依法惩治性侵害未成年人犯罪的意见》第19条。
[15] 刘仁文：《刑法中的严格责任研究》，载中国法学网，http://www.iolaw.org.cn/showArticle.aspx?id=22。
[16] 佟丽华：《司法“21条”：如何预防熟人性侵的“罪恶”？》,载儿童权利在线公众号，https://mp.weixin.qq.com/s/HtFQcHF15GYkzrTzI3dYOA。